Was regelt § 28e SGB IV?
Wer als Bauunternehmer einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragt (Nachunternehmer), haftet nach § 28e Abs. 3a SGB IV für dessen Sozialversicherungsbeiträge wie ein selbstschuldnerischer Bürge im Sinne des § 765 BGB. Das bedeutet: Die zuständige Einzugsstelle (in der Regel eine Krankenkasse) kann den Hauptunternehmer direkt auf Zahlung in Anspruch nehmen, ohne vorher erfolglos beim Nachunternehmer vollstreckt zu haben.
Die Regelung soll die Selbstregulierungskräfte der Bauwirtschaft stärken: Wer Bauleistungen weitervergibt, soll ein eigenes wirtschaftliches Interesse daran haben, nur mit Nachunternehmern zusammenzuarbeiten, die ihre Beitragspflichten tatsächlich erfüllen.
Wer gilt als Hauptunternehmer im Sinne der Vorschrift?
Erfasst ist, wer Bauleistungen im Sinne des § 101 Abs. 2 SGB III an einen anderen Unternehmer weitervergibt. Das betrifft Generalunternehmer ebenso wie Unternehmer, die als Zwischenglied in einer Kette von Nachunternehmern stehen. Reine private Bauherren, die für den eigenen Wohnbedarf bauen lassen, fallen nicht unter die Vorschrift.
§ 28e Abs. 3e SGB IV erweitert die Haftung zudem auf Umgehungskonstruktionen, etwa wenn ein vorgeschalteter Nachunternehmer selbst keine eigene Leistung erbringt oder kein eigenes Fachpersonal beschäftigt.
Die 275.000-Euro-Schwelle
Die Haftung greift ab einem geschätzten Gesamtwert aller für ein Bauwerk vergebenen Bauleistungen von 275.000 Euro netto (§ 28e Abs. 3d SGB IV). Maßgeblich ist die Summe aller an Nachunternehmer vergebenen Aufträge für dasselbe Bauvorhaben, nicht der einzelne Einzelauftrag, auch mehrere kleinere Gewerke können die Schwelle zusammen überschreiten.
Die Grenze wurde zum 1. Oktober 2009 von zuvor 500.000 Euro auf 275.000 Euro abgesenkt; seither gilt sie für alle danach geschlossenen Verträge.
Wie können Sie sich von der Haftung entlasten?
Der Gesetzgeber sieht in § 28e Abs. 3b SGB IV eine Exkulpationsmöglichkeit vor: Wer nachweist, dass er ohne eigenes Verschulden davon ausgehen durfte, dass der Nachunternehmer seinen Zahlungspflichten nachkommt, haftet nicht. In der Praxis wird dieser Entlastungsbeweis regelmäßig anerkannt, wenn zum Zeitpunkt der Beauftragung entweder eine gültige Präqualifikation des Nachunternehmers nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen vorlag oder eine aktuelle Unbedenklichkeitsbescheinigung einer Einzugsstelle bzw. der zuständigen Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft (BG BAU) eingeholt wurde.
Entscheidend ist dabei nicht nur, dass ein solcher Nachweis irgendwann einmal vorlag, sondern dass er im maßgeblichen Zeitraum durchgehend gültig war, und dass sich im Streit- oder Kontrollfall belegen lässt, wann genau er bei Ihnen eingegangen ist. Nachunternehmer sind zudem nach § 28e Abs. 3c SGB IV verpflichtet, auf Verlangen Firma und Anschrift ihrer eigenen Auftraggeber offenzulegen.
Präqualifikation als Alternative zu Einzelnachweisen
Statt für jeden Nachunternehmer einzeln Unbedenklichkeitsbescheinigungen mehrerer Stellen einzuholen, können Sie sich auch auf eine gültige Präqualifikation stützen. Dabei prüft eine anerkannte Präqualifizierungsstelle Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit eines Bauunternehmens einmalig und bündelt die dafür relevanten Nachweise in einem Zertifikat, das über eine zentrale Liste einsehbar ist. Für Generalunternehmer verringert das den Aufwand, ersetzt aber nicht die Notwendigkeit, die Gültigkeit der Präqualifikation über die gesamte Vertragslaufzeit im Blick zu behalten. Auch ein Präqualifikations-Zertifikat kann ablaufen oder entzogen werden.
In der Praxis nutzen viele Nachunternehmer im Baugewerbe keine Präqualifikation, weil der Aufwand für kleinere Betriebe unverhältnismäßig hoch wäre. Für diese Fälle bleibt der Weg über Einzelnachweise, also Unbedenklichkeitsbescheinigungen von Krankenkasse, BG BAU und SOKA-BAU sowie gegebenenfalls Freistellungsbescheinigung, die gängige Alternative.
Was passiert, wenn der Nachunternehmer die Beiträge nicht zahlt?
Bleibt der Nachunternehmer die Sozialversicherungsbeiträge schuldig und gelingt Ihnen der Entlastungsbeweis nicht, kann die Einzugsstelle Sie als Hauptunternehmer direkt auf Zahlung in Anspruch nehmen, ohne dass zuvor erfolglos beim Nachunternehmer vollstreckt worden sein muss. Sie können versuchen, den gezahlten Betrag anschließend beim Nachunternehmer zurückzufordern. Das gelingt in der Praxis jedoch nicht immer, etwa bei dessen Insolvenz oder wenn der Nachunternehmer nicht mehr erreichbar ist.
Besonders bei mehrstufigen Nachunternehmerketten, wenn Ihr Nachunternehmer seinerseits weitere Nachunternehmer beauftragt, wird die Nachverfolgung schwieriger. Deshalb sieht § 28e Abs. 3c SGB IV auch eine Auskunftspflicht entlang der Kette vor: Jeder Gesamtauftragnehmer muss auf Verlangen alle von ihm beauftragten Unternehmen benennen.
Warum die lückenlose Dokumentation den Unterschied macht
Im Streit- oder Kontrollfall reicht es nicht aus, zu wissen, dass irgendwann ein Nachweis vorlag. Maßgeblich ist, ob Sie belegen können, wann genau welcher Nachweis bei Ihnen einging und wie lange er gültig war. Wer diese Angaben nur in E-Mail-Postfächern oder als lose Dateiablage verwaltet, tut sich im Zweifel schwer, den Entlastungsbeweis lückenlos für den gesamten Vertragszeitraum zu führen, statt nur für einen einzelnen Stichtag.